فهرست نشریات علمی دسترسی آزاد ایران

احکام پیشینی قانون نمی‌توانند کلیه وضعیت‌های ممکن در آینده را پیش‌بینی و تنظیم کنند، ‌‌علاوه بر آن قانون از کلمات تشکیل شده و کلمات بافتی باز دارند؛ به این معنی که همواره مستعد تفاسیر و برداشت‌های متفاوت هستند. این موضوع نقش قضات را در تعیین محتوای قاعده حقوقی بسیار حیاتی کرده است. در مبانی نظام حقوقی ایران این نقش چگونه قابل ارزیابی است؟ فراتر از آن، ‌‌جایگاه قضات در خلق قاعده حقوقی یا به بیان دقیق‌تر نقش آنها در تقنین چیست و این جایگاه چه نسبتی با مبانی حقوق عمومی و ملاحظات معطوف به تفکیک قوا دارد؟ پژوهش توصیفی تحلیلی حاضر تلاش کرده است در پاسخ به پرسش‌های مذکور چارچوب مفهومی تقنین قضایی را در پرتو نظریه «واقع‌گرایی‌حقوقی» بررسی کرده و حدود مشروع تصرف قضات را در تولید قاعده حقوقی از منظر حقوق عمومی تحلیل کند. این تحلیل از یک سو مستلزم تبیین نسبت فقه و شریعت با قضاوت و قانونگذاری است و از سوی دیگر نیازمند سنجش نسبت نظام حقوقی ایران با یکی از مکاتب مدرن فلسفه حقوق یعنی مکتب «واقع‌گرایی حقوقی» است. براساس یافته‌های پژوهش، ‌‌از نظر تاریخی «قاضی مجتهد» مرجع اِعلام و اِعمال قاعده حقوقی بوده و همین امر شباهت‌هایی را میان نقش قاضی در نظریه فقهی با نقش قاضی در مکتب «واقع‌گرایی حقوقی» ایجاد می‌کند، ‌‌هرچند در حال حاضر جایگزینی اجتهاد فردیِ قضات با اراده نمایندگان در قوه مقننه، ‌‌صورت‌بندی جدیدی در اصول بنیادین نظام حقوقی به‌وجود آورده است.