فهرست نشریات علمی دسترسی آزاد ایران

اغلب حقوق‌دانان معتقدند ضمان تضامنی به معنای انضمام ذمّۀ ضامن به مدیون است و دارای ماهیت واحد با ضمان نقل ذمّه به ذمّه است. باوجود این، قانون مدنی ازیک‌طرف در ماده 723، تضامن را به معنای التزام ضامن به تأدیه دین دانسته نه انضمام ذمّۀ او به مدیون و از طرف دیگر، پذیرش تضامن به معنای انضمام ذمم، با قانون مدنی که مبتنی بر نظر مشهور فقیهان امامیه تدوین شده مخالف است؛ زیرا طبق ماده 698 قانون اثر ضمان برائت ذمّۀ مدیون و اشتغال ذمّۀ ضامن است. به‌علاوه استقرار دین بر ذمّۀ دو نفر امری خلاف قاعده تبعیت امور اعتباری از روابط منطقی حاکم بر امور واقعی بوده و مستلزم دلیل است؛ درحالی‌که دراین‌خصوص دلیلی نیست. در این مقاله باتوجه ‌به مبانی فقهی موجود در باب ضمان و رویکرد قانون مدنی در مورد تضامن، روشن می‌شود هر دین دربرگیرنده دو مرتبه است، یکی اشتغال ذمّۀ مدیون به آن دین که ظرف آن «ذمّه» مدیون است و دیگری تعهد مدیون به پرداخت دین که ظرف آن «عهده» مدیون است. در ضمان تضامنی، ضامن بدون آنکه دین را بر ذمّه بگیرد، صرفاً متعهد به پرداخت آن می‌شود. این نظریه منطبق با «ضمان عرفی» است که توسط برخی از فقهای متأخر امامیه مطرح شده و چنین عقدی بر اساس عموماتی چون «اوفوا بالعقود» صحیح است و کاملاً منطبق با مواد 699 و 723 قانون مدنی است که قانون مدنی آن را به‌عنوان التزام به تأدیه شناسایی نموده‌است.