ضمان عرفی؛ چهرهای از نظریۀ عمومی تعهدات
نویسندگان
1 دانشیار، دانشکدۀ علوم اداری و اقتصاد، گروه حقوق، دانشگاه اصفهان، اصفهان، ایران
2 دانشجوی دکتری حقوق خصوصی، دانشکدۀ علوم اداری و اقتصاد، گروه حقوق، دانشگاه اصفهان، اصفهان، ایران
doi
10.22059/jorr.2019.290823.1008635چکیده
در حقوق اسلامی و قانون مدنی، عقد ضمان، بهواسطۀ ابتنای بر نهاد دین و اثر تملیکی این نهاد، عقدی تملیکی محسوب میشود. با اینحال در پرتو توجه به مصادیق عرفی عقد ضمان، برخی فقها قائل به شناسایی مفهومی از این عقد، تحت عنوان ضمان عرفی، با ماهیت و احکامی متفاوت، در مقابل ضمان مصطلح شدهاند. عقد ضمان در این مفهوم، بدون انتقال دین به ذمه ضامن و تملیک آن به مضمونٌله، صرفاً تعهد ایجاد میکند. ضمان عرفی با ویژگیهایی همچون عدم اشتغال ذمۀ ضامن، عدم ضرورت وجود دین ثابت، استقلال تعهد ضامن، متمایز از ضمان مصطلح پذیرفتهشده در فقه و قانون مدنی است. در مقالۀ حاضر، به روش تحلیلی ـ توصیفی، به بررسی ضمان عرفی بهعنوان مصداقی از نظریۀ عمومی تعهدات، در مقابل ضمان مصطلح، که مبتنی بر نظریه تملیک است، خواهیم پرداخت که در نتیجه میتوان گفت با توجه به نیاز جامعه و شناسایی این مفهوم از عقد ضمان در فقه امامیه و با استناد به عمومات قانونی همچون مادۀ 10 قانون مدنی، میتوان قائل به اعتبار این نوع ضمان در حقوق موضوعه هم شد.
