فهرست نشریات علمی دسترسی آزاد ایران

مقدمه: یکی از بحث‌های مهم در قلمرو اراده‌های اشخاص این است که حد نفوذ اراده افراد تا کجاست. این پرسش، در تمام ساحت‌های حقوقی مطرح می‌شود اما در برخی موارد مثل حقوق خانواده، به دلیل گسترش ادبیات اباحه‌گری و حق‌گرایی در این ساحت، چالش‌های بیشتری پیدا شده است. همچنین، مسائل حقوق خانواده از این روی که کاربردی‌تر و چالشی‌تر محسوب می‌شود، اهمیت دوچندان پیدا می‌کند. بنابراین، امکان‌سنجی نفوذ اراده در گزاره‌های مبتنی بر اختیار، به‌ویژه در ساحت خانواده اهمیت خاصی دارد. «اختیار» و «توانه»‌های اشخاص برای تصرف در شئون خود، اسقاط‌پذیری، سلب حق یا تحدید آن، در قالب دو دسته «حق» و «حکم» تحلیل می‌شوند. چند پرسش مهم در این خصوص وجود دارد؛ نخست اینکه آیا این دو تعبیر، یک معنا دارند ولی در دو قالب بیان شده‌اند یا علاوه بر تفاوت‌های لفظی، به لحاظ ماهیت و معنا نیز با یکدیگر متفاوت‌اند. بر مبنای دیدگاهی که این دو را متفاوت از هم می‌داند، لازم است معیارهای تشخیص و ضوابط تمایزدهنده این دو، به‌درستی شناخته شود. اگرچه در اصطلاح قانونی نیز، واژه‌هایی مثل «می‌تواند» و «حق دارد»، ممکن است به‌معنای «سلطه و اختصاص» هم مورد استفاده قرار گرفته باشند، اما باید به این نکته مهم توجه شود که در بسیاری از موارد، در الفاظی که قانون به کار برده است، هم ماهیت «حق» و هم ماهیت «حکم» با واژه «می‌تواند» بیان شده‌اند؛ بنابراین، نمی‌توان فقط با استفاده از الفاظ قانونی، ماهیت تسلط و اختیار اشخاص را مشخص کرد؛ بلکه لازم است معیارهای مشخصی وجود داشته باشد تا بتوان به کمک آن‌ها ماهیت اختیار اشخاص و نیز حد و دامنه نفوذ اراده‌های اشخاص را مشخص کرد. بنابراین برای بحث درباره مبادی و مبانی حاکم بر قلمرو نفوذ اراده و به سامان کردنِ وضعیت‌های حقوقی ناشی از ِاعمال اراده و تأثیر اقدام به اسقاط یا تحدید حق، لازم است این ضابطه و ارتباط آن با تحدید اراده زوجین مشخص شود. نتیجه استفاده از معیارهای تشخیص حق از حکم، اوصاف حق و حکم نیز باید به ‌درستی شناسایی شود، زیرا هرکدام از این دو، در موضوع و مورد خود، آثار ویژه‌ای را به دنبال دارد که در برخی موارد از روی آثار نیز می‌توان به شناسایی ماهیت حق بودن یا تکلیف بودن پی برد. همچنین، در جایی که هیچ دلیل یا قرینه‌ای برای تشخیص وجود ندارد، لازم است اصل و قاعده اولیه برای برون‌رفت از شک و تردید تأسیس شود. تکنیک‌های تأسیس اصل نیز اهمیت دارد. به‌عنوان تکمیل مسأله پژوهش، لازم است به این پرسش پاسخ داده شود که تفاوت جوهری قواعد امری از قواعد تخییر کدام است و با چه معیاری این دو دسته از قواعد از یکدیگر متمایز می‌شوند. روش‌ها: این پژوهش در پرتو تحلیل دقیق ماهیت اختیارات اشخاص در ساحت نکاح و نحوه توصیف آن در کلمات فقیهان و با استفاده از روش اَسنادی در گردآوری داده‌های لازم از منابع معتبر فقهی و حقوقی و نیز با کمک روش توصیفی و تحلیلی در پردازش داده‌ها انجام شده است.  یافته‌ها: بررسی نوشتار حاضر نشان می‌دهد، معیارهای متعددی برای تشخیص ماهیت گزاره‌های قانونی و فقهی وجود دارد. در برخی موارد ملاحظه شد، زمینه‌ای که وجود دارد، حق اصطلاحی است اما به لحاظ عارض شدن نکاتی مثل قائم به شخص بودنِ اختیار یا خصوصیتی که در موضوع وجود دارد، امکان نقل آن به شخص دیگر منتفی است. مثل حق قَسم. در مثل این موارد، آنچه محل گفتگو هست، حق است اما جریان برخی از ویژگی‌های حقِ اصطلاحی (حق در معنای خاص) با مانع مواجه می‌شود ولی وجودِ مانع، به معنای سلب ماهیتِ حق نمی‌شود. معیارهایی مثل اسقاط‌پذیری، مطالبه‌پذیری و تجزیه‌پذیری دلالت بهتری دارند. در میان معیارهای یادشده، معیار اسقاط‌پذیری، معیار قاطع و نهایی محسوب می‌شود؛ به‌نحوی‌که هیچ حقی نیست، مگر اینکه اسقاط‌پذیر باشد. در کنار توجه به معیارهای یادشده، باید به این نکته مهم هم توجه داشت که گاه قانون‌گذار، در استفاده از الفاظ، دقت کافی را نداشته و گاه از الفاظ مبهم استفاده کرده است و با توجه به اشتراک لفظ، نوعی مغالطه در نحوه استنباط از قانون به دنبال داشته است. بنابراین در نحوه استناد به الفاظ قانونی، لازم است از این قبیل مغالطه‌ها و اشتباهات در استفاده از الفاظ دو پهلو اجتناب شود. به این منظور، توجه به معنای حقیقی حق و تشخیص آن از معنای مَجازی حق، اهمیت دارد. همچنین، برای تکمیل معیارهای تشخیص حق از حکم در قلمرو حقوق خانواده، تأسیس اصل در مسأله حاضر بر اصول مهمی مثل اصلِ حکم نبودن، اصل استصحاب، اصل احتیاط در امور مهم (مثل تمامیت جسمانی و جان اشخاص، امور مربوط به حیثیت معنوی و آبروی اشخاص (مثل داده‌های حساس اطلاعاتی و ارتباطی) و بحث‌های مربوط به نَسَب و خویشاوندی تکیه دارد. نتیجه‌گیری: قواعد امری با ارکان برتر، مصلحت عمومی، نظم عمومی ارتباط دارد و در فرایندی تحمیل‌گر و همراه با اقتدار پدید می‌آید. «به لحاظ رکن مادی»، هنجارهایی است که در ساختارها و قالب‌های حقوقی ظاهر می‌شود. «به لحاظ رکن روانی»، آمره بودن این قواعد در وجدان حقوقی ریشه دارد. «به لحاظ هدف»، حمایت از ساختارهای حقوقی و منافع عمومی و تأمین حُسن جریان امور و صیانت از امنیت و اخلاق عمومی ازجمله اهداف قواعد امری شمرده شده است. «به لحاظ مضمون»، اگر مضمون مقرره‌ای ناظر به ساخت‌ها یا برساخت‌هایی باشد که برای تنظیم و تنسیق روابط حقوقی و ناظر به ایجاد نظم، صیانت از نظم عمومی در جنبه‌های حقوقی یا مرتبط با بنیادهای مستحکم فرهنگی و ضمانت اجراهای آن باشد (اخلاق حسنه)، امری محسوب می‌شود. «به لحاظ شیوه بیان»، حقوق نوشته‌شده ممکن است متضمن دستور، نهی یا نفی باشد. البته در بسیاری موارد مضامین خبری مثبت (در مقام امر) و منفی (در مقام نهی) شایع‌تر است، اما منحصر در بیان قانونی نیست و ممکن است از جنبه‌های حقوق نَرم بهره گرفت. «به لحاظ درجه‌بندی»، به دلیل وجود سلسله‌مراتب بین هنجارهای حقوقی و سلسله‌مراتب نظم عمومی، قواعد امری نیز ممکن است در مقایسه با یکدیگر درجه‌بندی داشته باشند. قواعد تخییری، تفسیری، تکمیلی، تعویض و اختیاری، برای تکمیل اراده‌های ناقص یا بیان موارد غفلتِ طرفین رابطه حقوقی و یا تفسیر و تعبیر موارد سکوت است و به قدرت اختیار اشخاص برای توافق برخلاف آن یا اختیار بر اسقاط حق اشاره دارد. لحن (شیوه بیان) قانون‌گذار، توجه به مضمون قاعده، مصالح حمایت‌شده و زمینه‌های هنجاری، امکان دخالت یا عدم امکان دخالت اراده افراد و استفاده از اصل عملی از جمله مهم‌ترین شیوه های تشخیص قواعد امری از قواعد تخییری در ساحت خانواده به شمار می‌رود. البته تأسیس اصل کلی در حقوق خانواده موجه نیست. می‌توان در امور مالی و اموری که مصلحت ویژه‌ای را تدارک نمی‌کند، اصل تخییری بودن و در سایر موارد بنا را بر امری بودن گذاشت.