فهرست نشریات علمی دسترسی آزاد ایران

اگر چه در خصوص «توافق بر عقد نکاح»، از منظر قواعدی مثل لزوم وفای به عهد و اصل حاکمیت اراده پژوهش‌هایی صورت گرفته است، مع‌هذا بررسی آن از منظر دلایل بنیادی‌تر، مانند تأثیر ماهیت لزوم و جواز حقی و حکمی در مسأله، ضروری به نظر می‌رسد. پرسش پژوهش حاضر از این قرار است که مبنا انگاری وصف لزوم و جواز تعهد بر تشکیل نکاح بر شناسایی سلسله مراتب دلایل و یافتن مبانی حاکم چه تأثیری دارد و نسبت آن با عمومات یادشده چگونه است؟ ضمن مراجعه گسترده به آراء فقیهان و حقوقدانان با روش توصیفی تحلیلی، معلوم شد «تعهد بر تشکیل نکاح»، اعم از آنکه به‌صورت «ایقاع»، «وعده یک‌طرفه ضمن عقد»، «وعده متقابل زن و مرد» و یا «تعهد بر ثالث» و نظایر آن باشد، در مرتبه «قواعد امری» قرار می‌گیرد و در نتیجه، «التزام‌ناپذیر» و «جایز حکمی» است و بنابراین، وصف «جواز رجوع» و «اختیار امتناع از نکاح»، «سلب‌ناشدنی» است. در مقابل، دیدگاه رقیب که به دلیل غفلت از مبانی بنیادی‌تر و با خلط مبنا و بناء و حاکم و محکوم، معتقد است به‌موجب دلیل لزوم وفای به عهد و عمومات صلح، «آزادی اراده و اختیار» اشخاص در امر وصلت، در مرتبه «قواعد تخییری» و در نتیجه، «تحدیدپذیر» و «سلب‌شدنی» است و در نتیجه، توافق بر تشکیل عقد نکاح، موجب «التزام متعهد» و «امکان الزام وی به انجام نکاح به امر حاکم» خواهد بود. سرانجام، اصلاح عبارت «وعده» به «تعهد» برای برون‌‌رفت از خطا در تفسیر ماده 1035 قانون مدنی ایران ضروری است.