فهرست نشریات علمی دسترسی آزاد ایران

یکی از قراردادهای رایج و پرکاربرد، قرارداد مشارکت در ساخت فیمابین مالک زمین و سازنده برای احداث واحدهای آپارتمانی است. در این بین، فسخ قرارداد مشارکت پیش از احداث آپارتمان‌های پیش‌فروش‌شده و تأثیر آن بر پیش‌خریداران سهم سازنده، یکی از موضوعات پرچالش و بحث‌برانگیز است. دیدگاهی که ماهیت عقد پیش‌فروش در قرارداد مشارکت در ساخت را بیع به معنای رایج و سنتی آن می‌داند، با تأثر از بحث تملیکی بودن عقد بیع و اصولی همانند اصل صحت و اصل عدم قهقرایی اثر فسخ و در عین حال بدون در نظر داشتن ماهیت و لوازم قرارداد مشارکت در ساخت، عقیده دارد که فسخ بعدی، تأثیری بر پیش‌فروش‌های قبلی ندارد. در مقابل به موجب دیدگاه دوم که پیش‌فروش سهم سازنده در قرارداد مشارکت در ساخت به عنوان یک قرارداد عهدی و مستمر را دارای عناصری متفاوت و خاص نسبت به مفهوم رایج و اصطلاحی بیع می‌داند، حتی با قرائت تملیکی از همه انواع عقد بیع و با در نظر داشتن اصل تراضی و ساختار قرارداد مشارکت در ساخت و وابستگی تام قرارداد پیش‌فروش به آن قرارداد، با فسخ قرارداد مشارکت قبل از اجرایی شدن آن، امکان تسلیم مبیع در بستر قرارداد مشارکت به مثابۀ مادر و پایۀ قراردادهای پیش‌فروش، منتفی و قراردادهای پیش‌فروش دچار انفساخ قهری می‌گردد. این نوشتار با تبیین و تحلیل ماهیت قرارداد مشارکت در ساخت و رابطه آن با قراردادهای پیش‌فروش در قالب تئوری مادر و جنین و عقد معلق و در نظر داشتن اصل حاکمیت اراده، به اثبات نظریه دوم رسیده است و آن را برطرف‌کننده برخی چالش‌های حقوقی قراردادهای پیش‌فروش آپارتمان ناشی از قرارداد مشارکت در ساخت در رویه قضایی ایران می‌داند.