فهرست نشریات علمی دسترسی آزاد ایران

حق شفعه یک استثناء در رویه‌های عادی بیع به حساب می‌آید که بر خلاف اصل تملیک و تملک است و لذا جریان آن در غیر از مواردی که از طرف شارع بیان شده، جایز نیست. با توجه به اینکه به‌زعم جمهور فقهای فریقین اگر انتقال مال به شخص ثالث از طرف یکی از دو شریک به غیر از طریق بیع، یعنی به‌صورت صلح یا هبه یا صداق باشد شریک دیگر استحقاق استفاده از شفعه پیدا نمی‌کند این پرسش مطرح می‌شود که اگر انتقال مال به‌صورت بیع ولی از نوع عقد احسانی باشد، آیا حق شفعه می‌تواند جاری شود یا خیر؟ با در نظر گرفتن شرایط ایجاد حق شفعه و هم‌چنین با نظر به مناط حق شفعه که ارتفاع ضرر و اضرار در حق شریک است در نگاه نخستین زمینه جاری شدن حق شفعه در عقد احسانی وجود دارد، اما با نگاه ژرف اجتهادی در ماهیت عقود احسانی و با امعان نظر به مناط مستثنیات حق شفعه، استحقاق حق شفعه برای شریک دیگر بعید به‌نظر می‌رسد؛ زیرا بایع قصدش از انجام عقد تنها نیکی رساندن به طرف مقابل است و شخصیت طرف معامله علت اصلی عقد بوده که در چنین حالتی ماهیت عقد احسانی شبیه هبه و از قبیل صلح است و لذا جریان حق شفعه در عقود احسانی غیرممکن می‌گردد. در قانون مدنی جمهوری اسلامی در تعریف حق شفعه مختصراً اشاره به شروط شفعه شده و اما مستثنیات شفعه به‌صراحت بیان نشده و در مقابل، قانون مدنی افغانستان در موضوع مستثنیات شفعه به بیع غیرمغابنه‌ای اشاره کرده و موارد صلح، صدقه، هبه و صداق نام برده شده است.