فهرست نشریات علمی دسترسی آزاد ایران

قانون مدنی شرایط مال موضوع عقد رهن را در مواد گوناگون بیان کرده ولی متعرض رهن مال مشاع نشده است. از این سکوت، می‌توان این­‌گونه استنباط کرد که از آنجا که رهن مال مشاع، منع نشده، علی‌الاصول صحیح است. با این حال، این مسئله در فقه مورد اختلاف است، جدا از فقه حنفی که رهن مال مشاع بدون اخذ رضایت سایر شرکا را صحیح نمی‌داند، در میان سایر مذاهب فقهی نیز درباره لزوم یا عدم لزوم اخذ اذن شرکای راهن در مرحله قبض اختلاف نظر وجود دارد. در میان این اختلا‌فها، نظر فقهای شیعه بر لزوم اخذ اذن شرکا در مرحله قبض است. این عقیده در نظام حقوقی کنونی نیز قابل تأیید است. توضیح آنکه سهم شرکا در مال مشاع در عالم واقع از سهم همدیگر قابل تمییز و تفکیک نیست، اما در عالم اعتبار این‌گونه نبوده و سهم شرکا از یکدیگر جدا بوده و از استقلال برخوردار است. برای همین، تصرفات اعتباری هر یک از شرکا به اندازه سهم خویش خللی به حقوق سایرین وارد نکرده و معتبر خواهد بود؛ چرا که تصرف، تنها در محدوده سهم شخص اتفاق می‌افتد اما تصرفات مادی، این‌گونه نیست: تصرف در هر جزء از مال، ملازمه با تصرف در سهم دیگران دارد و بنابراین اذن سایر شرکا نیز باید اخذ شود. اگر قبض بدون این اذن واقع شود نه تنها سبب مسئولیت مدنی قابض می­‌شود، بلکه در اعتبار قبض نیز می‌باید تردید کرد. در ضمن، اگر شریک از دادن اذن امتناع کند، به نظر می­‌رسد بر خلاف آن­چه در فقه گفته شده است، امکان الزام وی از طریق حاکم وجود نداشته باشد و او حق دارد تا برای قبض اذن بدهد یا ندهد. بنابراین، نمی­‌توان اجبارش کرد. در نتیجه، به نظر می­‌رسد تنها راه، درخواست تقسیم مال مشاع باشد. هم­چنین، در صورتی که با وجود دادن اذن از سوی شریک، در خصوص شخص قابض اختلاف حاصل شود، می­‌توان به حاکم رجوع کرد.